2018年12月10日19:00点，华东师范大学suncitygroup太阳集团钱叶六教授在太阳集团欢迎您青岛校区振声苑E201作了一场题为”患者的同意与紧急治疗、专断治疗”的讲座，此次讲座是博士研究生高端学术论坛系列讲座之一，由suncitygroup太阳集团柳忠卫教授担任主持人，suncitygroup太阳集团周啸天副教授、李本灿副教授作为与谈人出席了本场讲座。
讲座伊始，钱教授首先提出四个问题：紧急治疗失败的根据如何解释？紧急治疗是否考虑患者近亲属的意思或者决定？患者同意的效力何以及于重伤害？超越患者同意的扩大（变更）手术的正当性？
接着，钱教授从五个部分详细阐述了“患者的同意与紧急治疗、专断治疗”这一问题。
第一部分为医疗行为的正当化根据。首先，钱教授以1894年莱茵法院“骨癌截肢案”切入，引出了医疗行为的伤害性与非伤害性，向大家介绍了伤害说与非伤害说的学说分歧，其中日德通说为伤害性说，他们认为侵袭性的医疗行为侵害人体完整性或者造成他人身体机能伤害的行为符合伤害罪的构成要件。但是，还有一些学者主张非伤害性学说，他们主张只要医疗行为具有医学的适应性（该行为对于维持、增进病人的生命、健康来说是必要的）、医术的正当性（该行为是按照医学上一般所承认的医疗规则进行），就不具有危害人体健康的危险性，不符合伤害罪的构成要件。钱教授对上述学说做了述评并提出了自己的观点：非基于患者意思而破坏患者身体完整性或损害患者技能的行为具有伤害罪的构成要件的符合性和违法性。接着，钱教授就正当化根据做了详细阐述，医疗行为的正当化根据在学说上经历了从“业务权说”到“患者同意说”的变迁，胡戈·迈尔、宾丁等学者都认同“业务权说”，他们认为医生治病是一种职务行为或业务行为，如果符合相关的业务规程，则不具有违法性，但是“业务权说”存在着两方面的问题：一是在逻辑上构成循环论；二是过于强调医生的特权并过于以治疗为中心。因此，在强调个人尊严和个人自主权的时代，“患者同意说”成为目前各国家普遍认可的原则，医疗行为所要保全的利益和侵害的利益都是患者自己的利益，二者之间孰更为优越，应以患者自己的决定为基础。
第二部分为患者同意的涵义与射程。第一，拒绝治疗是患者同意的应有之义，患者的知情同意是法益主体自己享有的自主权在意识领域的具体体现，理性的自由人是自己行为的最佳判断者。患者基于自己的理性意志而拒绝治疗导致生命终结的行为是一种自陷危险的选择，不涉及他人利益，无须法律介入。第二，患者同意的效力特别及于具有导致生命危险的重伤害，而通常意义上的被害人同意不及于重伤害。
第三部分为无法取得患者现实同意时的紧急治疗。钱教授首先介绍了紧急治疗时的适用条件，一是要存在紧急情况，二是无法取得患者的现实同意。接着，又介绍了紧急治疗的规范依据，我国《医疗机构管理条例》和《侵权责任法》中都对紧急治疗进行了规定，如《侵权责任法》第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可立即实施相应的医疗措施。随后，钱教授介绍了紧急治疗的正当化依据，包括紧急必先说和推定的同意说，而推定的同意的判断标准在于一般人的合理标准，即以患者所在的领域的一般人的标准来判断紧急治疗是否具有正当化。最后，钱教授以案例“肖志军拒签案”提出患者近亲属的决定与患者最佳利益之间的关系，紧急情况下，患者的近亲属所做的拒绝治疗的决定如果不符合患者的最佳利益的，医院有权利且有义务径直采取紧急救治措施。
第四部分为违逆患者意愿或超越患者同意范围的治疗行为，即专断治疗。专断治疗的刑事可罚性与范围，学说争论包括肯定说和否定说。冯军教授肯定了专断治疗构成犯罪，他认为医生不满足患者意愿，拒不治疗的，如果损害结果严重，应追究医生故意或者过失的不作为的刑事责任，如果是违逆患者意愿的治疗，该行为损害了患者生理机能的，应构成刑法上的伤害罪，未造成生理机能损害，但给患者造成严重的精神痛苦的，应将专断性医疗行为规定为独立的犯罪。否定说的代表学者包括刘明祥教授、梁根林教授、杨丹博士等，如梁根林教授认为：如果医疗行为具有医学适应性和符合医疗常规，且取得了治疗效果，即便该治疗行为未获得患者的同意，也只能追究其民事的损害赔偿责任。紧接着，钱教授提出了自己的观点，他认为，不满足患者意愿的拒不治疗，如果未造成重大的损害后果，则无罪，如果造成严重的损害后果，可以以遗弃罪或医疗事故罪论处。违逆患者意愿的积极专断治疗，可能构成故意伤害罪，但是不排除期待可能性或者酌定减轻处罚情节的适用。
柳忠卫教授、周啸天副教授、李本灿副教授对钱教授的到来表示了热烈的欢迎和衷心的感谢，并就本次讲座的内容提出了自己的见解。柳忠卫教授表示目前学界尚未将患者的同意以及紧急治疗、专断治疗作为研究的重点问题，钱教授将患者的自我决定权归为医疗行为的正当化事由这一理论具有创新性，对学术研究具有启示作用。周啸天副教授教导同学们要学习钱教授以小见大的论文选题与严谨的论文结构。李本灿教授就讲座内容提出了两个问题，一是自杀的违法性与患者处分自己身体的权利之间的关系。二是医疗行为是应当在构成要件符合性层面进行讨论还是在违法性阻却事由层面进行讨论。钱教授对此予以了精彩作答。
在同学提问环节，同学们就自杀的违法性与患者自己身体支配权的矛盾、专断治疗中患者事后同意的性质等问题提出了自己的疑问，钱教授一一耐心地做出了解答。现场气氛热烈，同学们在这次讲座中获益颇多，本场学术讲座在大家热烈的掌声中结束。
主讲人简介：钱叶六，华东师范大学suncitygroup太阳集团教授，刑法学科带头人，华东师范大学团队建设委员会委员、华东师范大学suncitygroup太阳集团学术委员会委员，东京大学、台湾大学访问学者，兼任上海市法学会案例法学研究会理事、苏州市公安局法律专家顾问等职。已出版专（译）著3部，在《法学研究》《中国法学》《中外法学》等刊物上发表论（译）文70余篇；主持国家社科基金、司法部、博士后科学基金等国家级、省部级科研项目多项。2016年获江苏高校“青蓝工程”学术带头人称号，科研成果曾获省部级、厅级奖多项。
文/周印来
图/袁嘉昕
